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Il whistleblowing, per definizione, è la segnalazione compiuta da un dipendente ad una serie di soggetti (Autorità Giudiziaria, Corte  dei  conti, Autorità Nazionale Anticorruzione, Responsabile anticorruzione all’interno del proprio Ente/Azienda), avente ad oggetto l’esistenza di pericoli sul posto di lavoro che possono comportare o tradursi in irregolarità e/o in illeciti di natura penale (frodi all’interno, ai danni o ad opera dell’organizzazione, danni ambientali, false comunicazioni sociali, negligenze mediche, illecite operazioni finanziarie, minacce alla salute, casi di corruzione o concussione, ecc.).

La nozione risale alla L. 90/2012 (c.d. Legge Anticorruzione), che, introducendo l’art. 54-bis nel D. Lgs. 165/2001 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze della amministrazioni pubbliche), ha previsto la tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti.

Con la successiva L. 179/2017, l’art. 54-bis è stato nuovamente modificato, stabilendo che le disposizioni dettate valgano non solo per tutte le amministrazioni pubbliche (inclusi gli enti pubblici economici e quelli di diritto privato sotto controllo pubblico), ma anche per le imprese che forniscono beni e servizi alla Pubblica Amministrazione, allargando al settore privato la tutela del dipendente o collaboratore che segnali illeciti o violazioni relative al Modello di Organizzazione e Gestione ex D. Lgs. 231/2001 adottato dall’Ente, di cui sia venuto a conoscenza per ragioni del suo ufficio.

Ad oggi, la norma tutela i lavoratori che attuano segnalazioni di reati o anomalie riscontrate durante un rapporto di lavoro pubblico o privato (con misure quali la reintegrazione nel posto di lavoro e il risarcimento del danno); difende il segnalante (c.d. whistleblower) da atti di discriminazione o ritorsioni come sanzioni, licenziamenti o trasferimenti non giustificati (con sanzioni applicabili nel caso in cui il segnalante subisca atti discriminatori) e, non da ultimo, difende chi ha subito segnalazioni poi dimostratesi infondate.

L’applicazione del whistleblowing al settore privato ha reso necessaria una modifica della disciplina della Responsabilità Amministrativa degli Enti, nel senso di introdurre nei Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo (ai sensi del novellato art.  6 del D. Lgs. 231/2001 e dei suoi tre nuovi commi 2-bis, 2-ter e 2-quater) l’obbligo di previsione di uno o più canali che consentano di veicolare segnalazioni circostanziate di condotte illecite rilevanti ai sensi del Decreto o di violazioni del Modello adottato dall’Ente, di cui i segnalanti – soggetti in posizione apicale o sottoposti all’altrui direzione – siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte.

Il sistema whistleblowing, dunque, viene considerato un formidabile strumento di prevenzione di illeciti commessi all’interno dell’Ente, la cui istituzione è raccomandata a tutela dell’integrità dell’Ente stesso.

In detto panorama, il 26 novembre 2019 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea la Direttiva (UE) 2019/1937, entrata in vigore il 16.12.2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni, con l’obiettivo di garantire uno standard europeo per la protezione del whistleblowing.

Entro il 17.12.2021, tutti gli Stati Membri dell’Unione Europea hanno l’obbligo di recepire la direttiva nella propria legislazione nazionale, prevedendo l’istituzione di canali e procedure per la segnalazione degli illeciti.

Diversi gli aspetti di rilievo della direttiva.

Tra i principali:

• l’obbligo di istituire canali di segnalazione interni progettati, realizzati e gestiti in modo sicuro e tale da garantire la riservatezza dell’identità del segnalante, nonché di eventuali terzi citati nella segnalazione (con evidenti riflessi sul GDPR);
• i canali di segnalazione potranno essere gestiti da un servizio esterno, purché offra adeguate garanzie di indipendenza, riservatezza, protezione dei dati e segretezza;
• entro sette giorni il segnalante deve ricevere un avviso circa il ricevimento della segnalazione stessa e le procedure devono prevedere un termine ragionevole (non superiore a tre mesi) per dare un riscontro alla segnalazione;
• gli obblighi riguarderanno, oltre ai soggetti giuridici del settore pubblico (compresi i comuni con più di 50 dipendenti o con più di 10.000 abitanti), anche i soggetti privati con più di 50 dipendenti ed i soggetti privati con meno di 50 dipendenti se operanti nel mercato dei servizi finanziari e bancari;
• l’applicazione del sistema whistleblowing per tali Enti prescinde dall’adozione del Modello 231;
• si prevede che la segnalazione possa pervenire non solo dal dipendente pubblico o privato (se rientrante nelle categorie sopra indicate), ma, altresì, da un ampio ventaglio di soggetti, fra cui i lavoratori interinali, consulenti esterni, fornitori, stagisti e volontari;
• è necessario conservare la documentazione relativa a tutte le segnalazioni, nonché assicurare che ogni segnalazione sia consultabile e che le informazioni ricevute possano, se del caso, essere utilizzate come elementi di prova;
• è vietata qualsiasi forma di ritorsione, comprese le minacce e i tentativi di ritorsione quale, per esempio, il licenziamento, l’imposizione di misure disciplinari, l’inserimento in liste nere, l’annullamento di licenze o permessi, i danni, anche alla reputazione della persona, in particolare sui social media o la sottoposizione ad accertamenti psichiatrici o medici.

All’esito, residua il forte dubbio circa la posizione dei soggetti che, all’interno o all’esterno dell’Ente, riceveranno dal whistleblower segnalazioni di fatti di reato. Saranno tenuti (pena, in difetto, la loro responsabilità penale) a trasmettere dette segnalazioni all’Autorità Giudiziaria?

La risposta si avrà solo (forse) con la normativa di recepimento della direttiva da parte del legislatore italiano.

Saluzzo, 8 aprile 2021

Avv. Monica Binello

(riproduzione riservata)

L’ampiamente discussa questione circa l’ammissibilità o non della costituzione di parte civile nel procedimento penale contro l’ente “imputato” pareva definitivamente risolta in senso negativo con le pronunce della Suprema Corte (Cass., Sez. VI, 5 ottobre 2010, n. 22512) e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (12 luglio 2012 n. C-79/113).

Per contro, detto quesito trova oggi, nella recentissima ordinanza 29.01.2021 del Tribunale di Lecce, un nuovo ed argomentato sostegno.

Il citato Tribunale, ha infatti, ritenuto “di aderire all’indirizzo che ammette la possibilità per il danneggiato di avanzare la propria pretesa risarcitoria direttamente nei confronti dell’ente, nell’ambito del processo penale instaurato anche nei confronti della persona giuridica, per accertare a suo carico la responsabilità per l’illecito amministrativo dipendente da reato”.

A tale conclusione il Giudice Monocratico giunge in forza di plurime ragioni, superando, anzitutto, l’obiezione per cui la mancata previsione della costituzione di parte civile nel D. Lgs. 231/2001 rappresenti una “precisa scelta legislativa”, ritenendo tale asserzione “non decisiva”: il Tribunale osserva, infatti, che “il rinvio operato dagli artt. 34 e 35 del D. Lgs. 231/2001 consente l’estensione al procedimento degli illeciti amministrativi dipendenti da reato delle norme di procedura penale in quanto compatibili e l’estensione all’ente della disciplina relativa all’imputato, sempre in quanto compatibile”.

Il problema è, quindi, ancora dibattuto, potendosi trovare, pur dopo gli interventi citati in apertura, giurisprudenza di merito che ora consente e ora nega detta possibilità (in detto secondo senso si veda: GUP Milano, Ordinanza, dep. 2 febbraio 2021).

In questo scenario di incertezza, l’argomento dirimente può essere rappresentato dalla estrema e concreta difficoltà di determinare i danni per il cui ristoro va ad ammettersi la costituzione di parte civile.

Si ritiene, infatti, che tale danno non possa coincidere con quello cagionato dal reato commesso dalla persona fisica, vero che, di detto, l’Ente potrà essere chiamato a rispondere come responsabile civile ex art. 2049 cod. civ..

Ammettendo la costituzione di parte civile conto l’Ente il rischio che si corre, dunque, è di determinare una duplicazione del risarcimento: fatto questo che, oltre all’obiettivo ed ingiusto aggravio per l’Ente, si pone in aperta violazione del principio per cui nessuno può lucrare due volte per lo stesso fatto.

Nell’attesa di un (auspicabile) intervento chiarificatore da parte del Legislatore (con una modifica del D. Lgs. 231/2001) o della Corte di Cassazione, emerge nuovamente l’importanza per l’imprenditore di attenzionare le aree a rischio reati ex D. Lgs. 231/2001, onde scongiurare procedimenti penali nell’ambito dei quali il problema qui discusso potrebbe essere risolto anche nel senso di ammettere la costituzione di parte civile della persona offesa avverso l’Ente.

Saluzzo, 2 aprile 2021

Avv. Monica Binello

(riproduzione riservata)

Il diritto alla disconnessione, per definizione, è il diritto del lavoratore a non essere reperibile al di fuori dell’orario di lavoro.

In altri termini, si configura come il diritto del dipendente a disconnettersi dall’ambiente lavorativo, senza subire conseguenze negative sullo stipendio o sul proseguimento del contratto in caso di mancata risposta.

Aspetto, questo, portato alla ribalta dallo smartworking, forma di lavoro a distanza che il COVID-19 ed i diversi lockdown hanno reso di capillare utilizzo.

Il diritto alla disconnessione trova il suo primo (ed allo stato ancora grezzo) riconoscimento nell’art. 19 della L. 81/2017 (Misure per la tutela del lavoro autonomo non imprenditoriale e misure volte a favorire l’articolazione flessibile nei tempi e nei luoghi del lavoro subordinato), dove si legge che “L’accordo individua altresì i tempi di riposo del lavoratore nonché’ le misure tecniche e  organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro”.

Una recente indagine ha consentito di appurare che chi svolge regolarmente smartworking ha il doppio delle probabilità di lavorare oltre l’orario massimo stabilito rispetto a coloro che non lo fanno.

Tuttavia, il diritto alla disconnessione è concetto che trova applicazione anche oltre al lavoro agile e che permea tutte le figure di lavoratori (compresi i liberi professionisti), sempre costantemente raggiungibili attraverso le nuove tecnologie, con mail e messaggistica varia.

Sul punto, è recentemente intervenuto il Parlamento Europeo che, in data 21.01.2021, ha richiesto alla Commissione Europea un intervento normativo specifico, tale da permettere ai lavoratori di disconnettersi al di fuori dell’orario di lavoro, stabilendo delle regole base da rispettare nel caso di lavoro da remoto e prevedendo, altresì, che i datori di lavoro non possano chiedere ai propri dipendenti di essere disponibili al di fuori del loro orario lavorativo e che i collaboratori evitino di contattare i colleghi per motivi di lavoro quando non sono disponibili.

È stato, infatti, sottolineato che le interruzioni al tempo di riposo e l’estensione delle ore lavorative rischiano di provocare un impatto negativo sulla salute, sull’equilibrio tra vita privata e professionale e sul riposo.

In questo contesto, l’introduzione del diritto alla disconnessione fra le previsioni del Codice Etico aziendale rappresenta un’opportunità da cogliere per quegli imprenditori che, con un deciso scatto in avanti, intendono salvaguardare il benessere di tutti i lavoratori e collaboratori dell’azienda ovunque il lavoro sia svolto.

Saluzzo, 30 marzo 2021

Avv. Monica Binello

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